A-G over het vereiste van ‘bezit of controle’ onder de Richtlijn financiële zekerheid

Dit artikel is voor het eerst verschenen in Juridisch up to Date in augustus 2016

Op 21 juli 2016 heeft Advocaat-Generaal Szpunar bij het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) zijn conclusie uitgesproken in een zaak die de eerste gelegenheid vormt voor het Hof om zich uit te laten over de uitleg van de Richtlijn 2002/47/EG van 6 juni 2002 betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten, ook wel bekend als de Richtlijn financiële zekerheid of Financial Collateral Directive (hierna: de Richtlijn).¹ In zijn conclusie laat hij zich uit over het toepassingsbereik van en in het bijzonder het vereiste van ‘bezit of controle’ onder de Richtlijn. De uitleg die het Hof zal geven aan dit vereiste zal directe relevantie hebben voor de beoordeling in Nederland van de geldigheid van zowel bestaande als nieuw af te sluiten financiëlezekerheidsovereenkomsten. Deze conclusie vormt het advies van de Advocaat-Generaal aan het Hof inzake de beantwoording van een vijftal prejudiciële vragen die aan het Hof zijn gesteld door de hoogste rechterlijke instantie in Letland.

De Richtlijn bouwt voort op onder andere Richtlijn 98/26/EG betreffende het definitieve karakter van de afwikkeling van betalingen en effectentransacties in betalings- en afwikkelingssystemen, ook wel bekend als de Finaliteitsrichtlijn. Ter bevordering van de stabiliteit van de financiële markten met het oog op afwikkeling van grensoverschrijdende betalingen en effectentransacties is daarbij ter voorkoming van verstoring van het systeem door terugdraaiing van transacties op grond van nationale (insolventie-)wetgeving beoogd een regime te creëren waarbij transacties die eenmaal afgewikkeld zijn ook zo beschouwd kunnen worden. Met de Richtlijn is ter aanvulling daarvan beoogd een regime te creëren ter bescherming van de effectiviteit van in het kader van betalingen en effectentransacties in het systeem gegeven zekerheden ter voorkoming dat in nationale wetgeving vervatte vestigingsformaliteiten dan wel nationale regels van insolventierecht aan de geldigheid of effectieve afdwingbaarheid van deze zekerheden afdoen. De Richtlijn is gericht op als zekerheid verschafte op een rekening gecrediteerde gelden en effecten. Met Richtlijn 2009/44/EG van 6 mei 2009 zijn tevens kredietvorderingen binnen het regime van de Richtlijn gebracht. Dit uitgebreide toepassingsgebied zal echter in deze bijdrage buiten beschouwing worden gelaten.

In Nederland is de Richtlijn geïmplementeerd onder meer met de invoering van de artikelen 51 tot en met 55 in Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en de artikelen 63d, 63e, 241d en 241e in de Faillissementswet. Met de artikelen in Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek is een omschrijving van de financiëlezekerheidsovereenkomst geïntroduceerd en met de artikelen in de Faillissementswet zijn financiëlezekerheidsovereenkomsten en de op grond daarvan verstrekte zekerheden of gedane opdrachten tot verrekening uitgezonderd van de terugwerking tot 0.00 uur op de dag van uitspraak van de faillietverklaring en het verlenen van surseance van betaling en van de werking van de afkoelingsperiode op grond van de artikelen 63a en 241a.

De feiten in de zaak die de aanleiding van de prejudiciële vragen vormen, hebben betrekking op zekerheid bestaande uit op een standaard rekening-courant gecrediteerde gelden, welke rekening niet was bestemd om te worden gebruikt in het kader van de in Richtlijn 98/26/EG bedoelde betalings- en effectenafwikkelingssystemen en die alle vorderingen van de bank op de rekeninghouder dekte. De rekeninghouder is failliet verklaard waarna de bank een ná de faillietverklaring op de rekening-courant ontstaan saldo heeft gedebiteerd als kosten voor het aanhouden van de rekening in de periode tot aan de faillietverklaring. De curator heeft op grond van beginselen van nationaal recht een rechtsvordering ingesteld tegen de bank om het gedebiteerde bedrag terug te krijgen.

Samengevat komen de vijf in dat kader aan het Hof gestelde vragen op de volgende neer:

1. Hebben de vereisten van de Richtlijn slechts toepassing op zekerheid verschaft over rekeningen die worden gebruikt voor de afwikkeling in effectenafwikkelingssystemen?
2. Heeft de Richtlijn tot doel kredietinstellingen een bijzonder gunstige voorkeursbehandeling te garanderen ingeval van insolventie van hun klanten, in het bijzonder, boven andere bevoorrechte schuldeisers van die klanten?
3. Behelst de Richtlijn minimum- of maximum harmonisatie en is het toegestaan het toepassingsbereik van de nationale implementatie uit te breiden tot personen die in de Richtlijn uitdrukkelijk zijn uitgesloten?
4. Is artikel 1 lid 2 onder e) van de Richtlijn, waarin natuurlijke personen zijn uitgesloten, een rechtstreeks toepasselijke bepaling?
5. Kan van uitlegging van de Richtlijn gebruik worden gemaakt om een op het nationale recht gebaseerde financiëlezekerheidsclausule nietig te verklaren indien het doel en de werkingssfeer van de Richtlijn beperkter zijn dan de nationale wet geïmplementeerd ter omzetting van de Richtlijn?

Het directe antwoord van de Advocaat-Generaal op de eerste vraag is helder: De Richtlijn moet volgens de Advocaat-Generaal aldus worden uitgelegd dat deze niet slechts van toepassing is op in het kader van betalings- en afwikkelingssystemen aangehouden rekeningen, maar ook ziet op zekerheid gegeven over rekeningen die daar geen verband mee houden en deze zekerheid bovendien alle verplichtingen van de zekerheidsverschaffer kan dekken die recht geven op afwikkeling in contanten, ongeacht het kader waarin deze verschuldigd zijn.

Naast deze beantwoording van de gestelde vraag heeft de Advocaat-Generaal de eerste vraag tevens aangegrepen om een uitgebreidere conclusie te geven over werkingssfeer van de Richtlijn. De Richtlijn is van toepassing op overeenkomsten waarbij financiële activa als zekerheid ter overdracht of vestiging van een zekerheidsrecht zijn ‘verschaft’, dat wil zeggen in het bezit of onder de controle van de zekerheidsnemer gebracht, en zulks met schriftelijke bewijsstukken kan worden aangetoond. Is daaraan voldaan dan mag de nationale wetgeving geen verdere vereisten stellen aan de geldigheid van de verschafte zekerheid en dienen bepaalde regels van insolventierecht buiten toepassing gelaten te worden. Volgens de Advocaat-Generaal is het vereiste inzake “in het bezit of onder de controle komen” van de verschafte zekerheden van essentieel belang om te bepalen of een bepaalde zekerheidsovereenkomst binnen de werkingssfeer van de Richtlijn valt.

Dit vereiste is eerder het onderwerp geweest van rechtspraak in het Verenigd Koninkrijk waarop de Advocaat-Generaal zich blijkens de conclusie mede op heeft laten inspireren. In het Verenigd Koninkrijk is het vereiste van bezit of controle uit de Richtlijn letterlijk overgenomen in de nationale wettelijke implementatie. Met het argument dat de bewoordingen van de nationale wetgeving uitgelegd dienen te worden aan de hand van de betekenis van de bewoordingen in de Richtlijn heeft dit tweemaal tot een uitspraak in het Verenigd Koninkrijk geleid over de uitleg van dit vereiste. In Gray and others v G-T-P Group Limited² heeft de nationale rechter aldaar geoordeeld dat verschaffing van contanten op een rekening als zekerheid in de zin van de Richtlijn veronderstelt dat de zekerheidsnemer de zekerheidsverschaffer kan verhinderen over het saldo te beschikken (‘negative control’) en dat administratieve of praktische controle op zichzelf niet voldoende is maar er sprake moet zijn van een recht dat ook juridische bevoegdheid tot controle geeft (‘legal control’). In Lehman Brothers International (Europe)³ is de eerdere uitspraak bevestigd met het argument dat het vereiste van bezit of controle uit de Richtlijn een zekere bezitsontneming (‘dispossession’) van de zekerheidsverschaffer impliceert waaraan niet is voldaan wanneer de zekerheidsverschaffer het recht heeft om zonder beperking over de betrokken contanten te beschikken. Het arrangement in Lehman Brothers International (Europe) voldeed overigens volgens de rechter in die zaak (ten aanzien van bepaalde gedekte verplichtingen) aan het vereiste van bezit of controle doordat de relevante overeenkomst een beding bevatte op grond waarvan de zekerheidsnemer overboeking mocht weigeren indien de zekerheidsnemer van mening was dat er zich mogelijk onvoldoende zekerheid in de rekening zou bevinden om diens kredietrisico tegenover de zekerheidsverschaffer te dekken.

Mede lettend op de argumentatie uit deze uitspraken is de Advocaat-Generaal tot de conclusie gekomen dat artikel 2, lid 2 van de Richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat:

“de verschaffing van een financiële zekerheid in de vorm van op een bankrekening gedeponeerde contanten het bestaan impliceert van een contractuele clausule op grond waarvan de zekerheidsnemer het recht heeft om het gebruik van de op die rekening gedeponeerde contanten te beperken, voor zover dit noodzakelijk is om de nakoming van de gedekte verplichtingen te waarborgen”

Met die uitspraak heeft de Advocaat-Generaal een uitleg aan de Richtlijn gegeven die, indien deze wordt overgenomen door het Hof, richting geeft aan een voortdurende internationale discussie over het toepassingsbereik van de Richtlijn en die tevens relevant is voor de beoordeling van de Nederlandse nationale implementatie van de Richtlijn.

De tweede prejudiciële vraag heeft de Advocaat-Generaal geïnterpreteerd als vraag naar de mogelijkheid om beperkingen te stellen aan het recht van de zekerheidsnemer om voldoening van zijn vorderingen te verkrijgen in geval van faillissement van de zekerheidsverschaffer. Als antwoord daarop stelt de Advocaat-Generaal voor dat artikel 4 van Richtlijn zo moet worden uitgelegd dat de zekerheidsnemer het recht heeft om de als zekerheid verschafte financiële activa te realiseren ondanks het feit dat er ten aanzien van de zekerheidsverschaffer een liquidatieprocedure of saneringsmaatregelen ingeleid of lopende zijn, echter slechts, behoudens de uitzondering vervat in artikel 8 van de Richtlijn, voor zover het gaat om vóór aanvang van insolventie verschafte zekerheden.

De andere drie vragen heeft de Advocaat-Generaal onbeantwoord gelaten wegens gebrek aan relevantie voor de beslechting van het geschil in de hoofdzaak.

Anders dan in het Verenigd Koninkrijk is in de Nederlandse implementatie van de Richtlijn het vereiste van bezit of controle niet in de wettekst terechtgekomen. In artikel 51 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek is de financiëlezekerheidsovereenkomst gedefinieerd als een overeenkomst op grond waarvan gelden, effecten of kredietvorderingen worden overgedragen of verpand, zonder verdere verwijzing naar de Richtlijn of enig ander vereiste. In de memorie van toelichting hebben de Minister van Justitie en de Minister van Financiën destijds overigens wel ten aanzien van het vereiste van bezit of controle opgemerkt dat de Richtlijn en het wetsvoorstel geen betrekking hebben op de wettelijke regeling voor de vestiging van een bezitloos of stil pandrecht.⁴ In de Nadere Memorie van Antwoord bij het oorspronkelijke wetsvoorstel ging de Minister van Justitie nog verder. Daarin merkte hij op dat voor de verpanding in verband met artikel 2 lid 2 van de Richtlijn nodig zou zijn dat het te verpanden geld op een rekening wordt geplaatst waarover de pandhouder, binnen de grenzen van de pandovereenkomst, kan beschikken, maar de pandgever niet.⁵

Uit de wettekst blijkt van een dergelijk vereiste voor toepasselijkheid van de regeling echter niet. In Nederland wordt verpanding van het saldo van een bankrekening gezien als verpanding van de vordering op de bank tot uitbetaling van dat saldo. Voor de geldigheid van verpanding van een dergelijke vordering is voldoende dat de schuldenaar van de vordering (de bank) mededeling is gedaan van de verpanding. Vervolgens maakt het voor de geldigheid van het pandrecht of de daaraan verbonden voorrang niet uit of de pandhouder de pandgever toestemming heeft gegeven om de vordering te innen (met betrekking tot een bankrekening: over het saldo te beschikken). De vraag doet zich daarom voor wat de vereisten zijn om bescherming te kunnen genieten van de Nederlandse regeling inzake de financiëlezekerheidsovereenkomst. Is het voldoende indien aan de in Nederland geldende vereisten voor verpanding is voldaan omdat de wettekst geen verdere vereisten stelt, of dient er voldaan te worden aan enig verdergaand vereiste van bezit of controle dat, zonder dat deze te lezen is in wettekst, daar op grond van de wetsgeschiedenis dan wel richtlijnconforme uitleg in gelezen dient te worden?

Blijkens de preambule is de Richtlijn bedoeld als minimumharmonisatie.⁶ Dit zou kunnen betekenen dat het de Nederlandse wetgever vrijstaat om minder vereisten te stellen voor toepassing van het regime dan die de Richtlijn vereist. Dat lijkt echter niet de bedoeling van de wetgever te zijn geweest. Het zou daarom interessant zijn indien het Hof wel een antwoord geeft op de door de Advocaat-Generaal onbeantwoord gelaten vragen. Hoe dan ook kan de uitleg van het Hof van het vereiste van bezit of controle directe relevantie hebben voor de beoordeling van de geldigheid van zowel bestaande als nieuw af te sluiten financiëlezekerheidsovereenkomsten.